在審判實踐中，法官是十分重視合同相對性的。什么是合同相對性，《民法典》四百六十五條規定：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”所謂合同相對性是指原則上合同上下的權利義務只能賦予給當事人或加在當事人身上，合同只能對合同當事人產生拘束力，而非合同當事人不能訴請強制執行合同。
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因此，就建筑工程中實際施工人對外的借款來講，債權人只能向實際施工人催要，而無權向承包人催要。但是，就當看到的是，實際施工人能不能償還債權人的借款與承包人是否支付實際施工人工程款存在著必然的聯系，而債權人的款項也與工程有著聯系，因此，過分過強調借貸關系的合同相對性，對債權人來講是不公平的，因此，在某些情況下，債權人可以突破合同的相對性，向承包人催要借款。
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一、實際施工人以承包人的名義對外借款，出借人能夠證明實際施工人客觀上具有代理權的外觀，且其主觀上對于代理權的存在具有善意且無過失信賴時，方可主張構成表見代理，要求承包人承擔還款責任。
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最高人民法院在（2019）最高法民申687號民事裁定書中認為：“關于李彬與成業公司簽訂《鋼材銷售合同》及出具借條時是否存在外表授權，即李彬的上述行為外觀上是否存在使成業公司相信其有代理權事實的問題。根據《最高人民法院印發〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》第十三條規定：‘合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。’因此，構成表見代理須在代理行為外觀上存在使相對人相信行為人具有代理權的理由。這包括兩個方面的內容：其一，存在外表授權，即存在有代理權授予的外觀，代理行為外在表現上有相對人相信行為人有代理權的事實。無權代理人以前曾經被授予代理權，或者當時擁有實施其他民事法律行為的代理權，或者根據交易習慣行為人的行為外表表明其有代理權，均可構成外表授權。其二，相對人對行為人有代理權形成了合理信賴。相對人對外表授權的信賴是否合理，應當以是否有正當理由作為判斷標準。
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本案中，案涉《鋼材銷售合同》系李彬以安徽建工丁家坑項目部名義簽訂。成業公司主張合同上加蓋有‘安徽建工集團亳州市丁家坑綜合改造房建工程項目部’印章，安徽建工應為案涉《鋼材銷售合同》的買受人。成業公司作為合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信李彬具有代理權。根據原審查明事實，成業公司因本案糾紛于2014年12月23日訴至一審法院提交的《鋼材銷售合同》復印件上乙方安徽建工丁家坑項目部處沒有印章，但成業公司在庭審時再次提交的《鋼材銷售合同》復印件上卻有‘安徽建工集團亳州市丁家坑綜合改造房建工程項目部’印章。二審法院查明，案涉合同在本案訴訟中先后出現過三個版本。雖然成業公司陳述認為其首次向一審法院提交的《鋼材銷售合同》復印件乙方安徽建工丁家坑項目部處加蓋有印章，只是復印不清晰所致，但成業公司在原審幾次庭審以及再審聽證中關于《鋼材銷售合同》印章加蓋情況的陳述前后矛盾。
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成業公司在發回重審前一審法院2015年6月2日的庭審筆錄中陳述：《鋼材銷售合同》是在丁家坑項目部簽的，合同尾部印章也是在項目部加蓋的，其在簽訂該合同時，李彬沒有授權委托書，但李彬持有項目部印章。成業公司在發回重審后一審法院2017年6月9日庭審筆錄中陳述：其在簽訂《鋼材銷售合同》時，沒有看到李彬出具的安徽建工授權委托書，但李彬持有《工程項目承包協議書》復印件，李彬就是丁家坑項目負責人；《鋼材銷售合同》簽訂時沒有加蓋印章，在成業公司簽字后交給李彬拿走蓋的章，李彬蓋了章后再把一份合同交給成業公司加蓋印章，成業公司在拿到蓋有印章的合同后開始供貨。成業公司在再審聽證時陳述‘我們簽訂合同后，我方蓋完章后交給他們，也有可能他們沒有蓋’。
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綜合以上案件事實，可以認定，李彬和成業公司簽訂《鋼材銷售合同》時，并未加蓋‘安徽建工集團亳州市丁家坑綜合改造房建工程項目部’的印章。李彬并不持有案涉丁家坑項目部印章，也沒有安徽建工出具的授權委托書等身份證明材料。成業公司提交的《鋼材銷售合同》復印件上的‘安徽建工集團亳州市丁家坑綜合改造房建工程項目部’印章應系此后補蓋。
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成業公司再審提交的司法鑒定書雖認為‘《鋼材銷售合同》上印章與李彬的簽字是同一時間’，但該司法鑒定書系成業公司的委托訴訟代理人所屬的律師事務所在本案二審訴訟結束后單方委托鑒定，且該鑒定意見僅鑒定出案涉合同蓋章大致時間，鑒定樣本的三份合同上的印章一致，但鑒定樣本的三份合同上加蓋的印章被申請人與第三人均不認可，成業公司亦未能提供有效證據證明樣本合同上的印章真實性已經生效判決文書確認，鑒定意見與原審查明事實以及成業公司自認事實均不相符，對此司法鑒定書本院不予采信。
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結合成業公司認可李彬簽字的案涉12份借條在出具時沒有加蓋印章，均系事后補蓋；案涉《鋼材銷售合同》與12份借條上加蓋的印章并不一致；《鋼材銷售合同》以及12份借條上加蓋的印章與安徽建工提交的項目部經備案使用的印章均不一致；2014年6月1日的‘安徽建工集團亳州丁家坑綜合改造房建工程欠款清單’僅有李彬、馮佩林簽字確認，也沒有加蓋任何印章的事實，成業公司提供的證據不足以證明其在簽訂案涉合同當時，李彬具有安徽建工授權表象的形式要素。
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此外，成業公司在簽訂合同時，未審查李彬的授權，未要求安徽建工蓋章，沒有盡到注意義務，并非善意無過失，二審法院認定李彬簽訂案涉《鋼材銷售合同》的行為不構成表見代理并無不當。成業公司關于李彬的行為構成表見代理，應由安徽建工承擔還款責任的申請再審理由不能成立。”
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二、實際施工人將所借款項用于工程，且存在違法分包或非法轉包的情形下，可判決令發包人向債權人償還實際施工人的借款。這里有幾個條件必須嚴格掌握：一是發包人與實際施工人存在違法分包或非法轉包關系；二是實際施工人所借款項用于工程；三是發包人是實際施工人所借款項的受益者。
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最高人民法院在（2014）民申字第604號民事裁定書中認為：“本院認為，根據廣東四建公司再審申請書載明的申請理由及提供的證據，本院對以下問題進行審查。
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（一）關于廣東四建公司在再審審查期間所提交的的證據是否足以推翻原判問題。廣東四建公司提交的多份證據中，只有’2014年5月21日段德根談話的錄音光盤及摘要’及’2014年5月21日段德根提供的偽造書證使用的模板’在原審時沒有提交。上述證據的真實性難以確認，且上述證據只能證明段德根與梁湘雄事后倒簽了以’廣東四建公司繁昌縣工程部’為借款人的借款合同，但不能否認段德根為涉案工程向梁湘雄借款的事實。在’2014年5月21日段德根談話的摘要’中，段德根承認共向梁湘雄等人借款’890萬總數沒有錯’，其與一審法院判決確認的本金986.20萬元的差額約100萬元，其原因在于段德根不承認向梁有前借款100萬元的事實。但是段德根也在一審中否認該項事實，經原審法院開庭質證，確認了該100萬元的借款事實，對段德根的否認不予認可。在再審申請中，廣東四建公司也沒有提出其他新證據來推翻該項認定。廣東四建公司據此認為借款系惡意串通，理據不足。因此，原審法院認定的段德根為了涉案工程項目向梁湘雄等人的借款事實及金額并無不當。廣東四建公司的該項申請理由，本院不予采信。
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（二）關于所借資金是否全部用于涉案工程問題。一審中，梁湘雄提交了大量證據證明段德根與材料商簽訂供貨合同，并從段德根個人賬戶支付材料款以及人工工資。在廣東四建公司不能證明上述款項并未用于工程的情況下，原審法院認定段德根將從梁湘雄處所借款項用于皖江明珠、皖江商業街工程土建與安裝工程，并無不妥。廣東四建公司在再審申請中，提交了其與業主拼盤（安徽）實業有限公司向涉案工程資金支出情況，該項證據已在原審中提交，原審法院認為該項證據不能證明梁湘雄等人借款款項未用于涉案工程，符合本案實際情況。廣東四建公司的該項申請事由，本院亦不予采信。
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（三）關于廣東四建公司是否應當對梁湘雄出借資金承擔清償責任問題。梁湘雄等人所借款項依現有證據證明已用于涉案工程，廣東四建公司是工程的總承包人，且實際占有該工程，是涉案項目的權利義務承受者。廣東四建公司承建皖江明珠、皖江商業街土建與安裝工程后，與化州二建公司簽訂《專業分包工程合同》，實為整體轉包合同。根據《中華人民共和國建筑法》第二十八條‘禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人’以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條‘承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效’，該《專業分包工程合同》應為無效。廣東四建公司作為轉包人對合同無效具有明顯過錯。廣東四建公司承包涉案項目后，雖然組建了‘廣東四建公司繁昌縣工程部’，任命林耀章為工程部負責人，刻制了公章，設立了賬戶，但廣東四建公司并未以該項目部的名義承接其他工程，或向涉案工程投入資金、實際組織施工，也未將該工程部的公章和賬戶交給實際施工人段德根使用，廣東四建公司對于段德根自己組織資金，以‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的名義進行施工，并在工地上懸掛有‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的招牌應當是明知的，但廣東四建公司并未在施工過程中予以制止，直至停工之后才責令段德根銷毀私自刻制的公章。為此，廣東四建公司應承擔相應的法律責任。即使廣東四建公司不承擔借款的還款責任，也應向實際施工人對工程的投入支付工程款。因此，依據公平原則，由工程總承包人廣東四建公司承擔用于工程借款的連帶還款責任，并無不妥。
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（四）關于二審法院認定段德根的行為構成表見代理有誤的問題。湖南高院認定廣東四建公司同意段德根以‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的名義組織涉案項目施工，段德根相關行為構成表見代理。本院認為，段德根的行為不符合表見代理的法律特征，湖南高院對此認定有誤，本院依法予以糾正。根據《最高人民法院關于適用<；中華人民共和國民事訴訟法>；審判監督程序若干問題的解釋》第三十七條的規定‘……原判決、裁定在認定事實、適用法律、闡述理由方面雖有瑕疵，但裁判結果正確的，人民法院應在再審判決、裁定中糾正上述瑕疵后予以維持’，二審判決廣東四建公司對梁湘雄出借資金承擔清償責任，其判決結果可予維持。”
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最高人民法院在（2019）最高法民再4號民事判決書中認為：“關于大地公司應否對案涉債務承擔責任的問題。本案原審已查明：第一，2013年11月19日,大地公司與李世春簽訂的《工程項目責任考核協議》及2014年5月12日大地公司與李世春簽訂的《安徽省大別山旅游扶貧快速通道霍山段二期工程03合同段(青楓嶺隧道)工程責任考核補充協議》約定，‘乙方（李世春）承諾根據本項目安排的資金計劃，從2014年5月份起至2014年8月底，乙方每月15日前必須向本項目注入工程流動資金500萬元用于本項目的材料購買及必要時支付人工工資，2014年9月價后乙方的資金注入金額按后期實際資金情況經甲方（大地公司）核算后注入。每月乙方注入的工程資金必須經乙方賬戶打往甲方項目部的賬戶，資金的使用須按公司的工程資金管理制度執行’；李世春已向大地公司繳款了470萬元工程保證金；2014年1月25日,李世春以大地公司副經理名義出具的借條載明,借魏敬現金1480萬,用于案涉工程項目。第二，2016年1月25日,一審對李世春調查筆錄中，李世春稱，張健、魏敬的錢是用在項目上了，318國道項目實際用了200萬,其余的用在這個青楓嶺隧道項目上。而在一審庭審質證中,大地公司對該調查筆錄未提出異議。第三，一審判決認定大地公司和李世春共同承擔案涉借款的清償責任后,大地公司并未上訴。因此，從原審查明的上述事實可以證明，李世春所借款項用于案涉工程。雖然二審法院適用代位權的有關法律規定判令大地公司與李世春承擔共同清償責任有誤，但結合原審查明的事實，作為李世春借款的實際受益人，大地公司應與李世春就案涉債務共同承擔清償責任，如大地公司已支付李世春工程款或者有證據證明李世春所借部分款項未用于案涉工程，則大地公司可就相應款項向李世春另行主張。故大地公司的申訴理由不能成立。”
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當人民法院在執行實際施工人令發包人承擔責任時，其實實質就是執行的被執行人的到期債權，如果被執行人的債務人提出異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。因為在這種情形下，各方當事人的爭議是被執行人對其債務人是否享有到期債權，而不是被執行人的債務人對執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益。因此，申請執行人不能提起執行異議之訴，只能提起代位權訴訟，即向人民法院請求以自己的名義代位行使被執行人的債權。《民法典》第五百三十五條規定：“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。相對人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。”
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最高人民法院在（2020）最高法民申1099號民事裁定書中認為：“《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零一條規定，‘人民法院執行被執行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。該他人對到期債權有異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。利害關系人對到期債權有異議的，人民法院應當按照民事訴訟法第二百二十七條規定處理。對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持。’根據本條規定，人民法院執行被執行人對他人即被執行人的債務人享有的到期債權，如果被執行人的債務人提出異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。這種情況下，各方當事人的爭議是被執行人對其債務人是否享有到期債權，而不是被執行人的債務人對執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益，因此，申請執行人不能提起執行異議之訴，只能提起代位權訴訟，即向人民法院請求以自己的名義代位行使被執行人的債權。
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